جريدة الوطن - الخميس 01 اكتوبر 2009

في دراسة قانونية أن المقترح يبارك الاستمرار بسياسة التعاقد مع الأجانب لتولي القضاء (1-2)
المستشار علي أظبية : المقترح النيابي لإصدار قانون السلطة القضائية تعتريه شبهات دستورية ولا يخدم القضاء

قال المستشار المساعد في ادارة الفتوى والتشريع وعضو هيئة التدريس بالهيئة العامة للتعليم التطبيقي د.علي دخيل أظبية ان المقترح بقانون الذي تقدم به وزير العدل الاسبق والنائب حسين الحريتي بالغاء قانون تنظيم القضاء رقم 13 لسنة 1990 والاستعاضة عنه بقانون السلطة القضائية فان نسبة عدم الدستورية والمخالفة لاحكام الدستور تدور حول هذا القانون حال اقراره لان الدستور الكويتي اصلا قد نظم السلطة القضائية تنظيما دقيقا وكلفها الرقابة على عدة شؤون مختلفة.
واضاف: د.اظبية في دراسة اعدها حول قانون السلطة القضائية «شبهة عدم الدستورية تحاصر قانون السلطة القضائية» انه شبه عدم الدستورية التي تحاصر هذا المقترح بقانون تعود لضرورة مراعاة احكام الدستور في استخدام مصطلح السلطة القضائية كما ان السلطة القضائية في الدستور مختلفة عن السلطة القضائية في الاقتراح المقدم بالاضافة الى انه يجب ان تكون خطوة اصدار قانون للسلطة القضائية متوافقة مع احكام الدستور موضحا انه علاوة على ذلك فان المقترح المقدم مليء بالاشغالات والشبهات والاحكام غير المدروسة اذ ان هذا المقترح يعطل مواد الدستور المتعلقة بالسلطة القضائية باسلوب خفي غير محسوس ويدخل البلاد بدائرة الجدل حول ماهية السلطة القضائية.
وفيما يلي تفاصيل الدراسة: تقدم العضو الفاضل ووزير العدل الاسبق المستشار حسين الحريتي حسبما نشر في الصحافة باعداد مختلفة بتاريخ 14 يونيو 2009 باقتراح بقانون السلطة القضائية وبالغاء قانون تنظيم القضاء رقم 13 لسنة 1990 والاستعاضة عنه بقانون السلطة القضائية والذي تقدم باقتراحه على مجلس الامة، وبالاطلاع على مسمى القانون والمضمون الذي احتواه المقترح فان شبهة عدم الدستورية ومخالفته لاحكام الدستور بدأت تتشكل بما يكون معه هذا القانون في حالة اقراره مصاب بشبهة عدم الدستورية للاسباب التالية:
أولاً: ضرورة مراعاة احكام الدستور في استخدام اصطلاح «السلطة القضائية»
لايخفى ان الدستور الكويتي الصادر في 11 نوفمبر 1662م قد صدر واوجد السلطات الثلاث وهي السلطة التنفيذية والسلطة التشريعية والسلطة القضائية ومنذ ذلك التاريخ بدأت السلطات الثلاث بالتكون استناداً الى الدستور والى المراسيم (القوانين) التي صدرت قبله ولقد قرر الدستور في الباب الخامس منه (المادة 180) على انه «كل ما قررته القوانين واللوائح والمراسيم والاوامر والقرارات المعمول بها عند العمل بهذا الدستور يظل سارياً ما لم يعدل او يلغ وفقا للنظام المقرر بهذا الدستور وبشرط الا يتعارض مع نص من نصوصه «كما نص الدستور في المادة (181) على انه «لايجوز تعطيل اي حكم من احكام هذا الدستور».
وبالاطلاع على الدستور الكويتي نجد انه قد نظم السلطة القضائية تنظيما دقيقا وكلفها الرقابة على عدة شؤون مختلفة النوع ومتباينة الانشطة، فلقد تناول الدستور ضرورة صدور قانون يرتب انواعها ودرجاتها كما الزم الدستور المشرع بضرورة بناء انوا ع الاقضية وهي: القضاء العسكري والقضاء العادي والقضاء الاداري والقضاء الدستوري وسائر انواع الاقضية الاستثنائية بالمواد (164-173)، ولما كان القضاء العادي هو اهم نوع من انواع الاقضية على الاطلاق لاتساع نطاقه ولتعلقه بالشأن العام للناس وللامن عموما فانه كان من الواجب انشاؤه في مراحل مبكرة لنشوء الدولة ونظراً لاتساع حجم هذا القضاء فانه من المفترض ان يكون له مجلساً اعلى اي مجلس اعلى للقضاء العادي، وهو مادعا المشرع لاصدار اول تنظيم تشريعي للقضاء العادي وكان ذلك في عام 1959 عندما صدر المرسوم الاميري رقم 19 لسنة 1959 بقانون تنظيم القضاء، وبعد صدور الدستور كان يفترض ان ينشأ القانون سائر أنواع الاقضية الاخرى وهي القضاء العسكري والقضاء الإداري والقضاء الدستوري وغيرها، إلا أن المشرع تأخر ومازال متأخراً حتى اللحظة في إنشاء أنواع القضاء الاخرى، ونظراً لهيمنة القضاء العادي على شؤون التقاضي ردحاً طويلاً من الزمن فضلا عن السياسة التشريعية الخاطئة للمشرع في نظرته للسلطة القضائية وجهله التام ببنائها وادوارها المتعددة وفقا للدستور، فانه تم تكليف القضاء العادي بمهمة القضاء الدستوري في عام 1973 (القانون رقم 14 بانشاء المحكمة الدستورية لسنة 1973) في خطوة تعتبر الأولى من نوعها في العالم حيث يكلف رؤساء المحاكم العادية بتشكيل المحكمة الدستورية وهي سابقة ادت الى التعطيل الضمني لأحكام الدستور الذي قرر التنوع وبما اصبح معه ان القضاء الدستوري غير موجود من الناحية التي قصدها الدستور نظراً لدخوله الفعلي تحت عباءة القضاء العادي بصورة كاملة وبالتالي إلغاء التخصص والتنوع الذي قصده الدستور.
وكذلك واستمراراً للسياسة التشريعية الخاطئة فانه تم تكليف القضاء العادي بمهمة القضاء الاداري وذلك من خلال اصدار قانون الدائرة الإدارية رقم 20 لسنة 1981 وتكليف قضاة المحاكم العادية بتشكيل الدوائر الإدارية في قانون مجتزا وقاصر ولا يحقق الرقابة القضائية الشاملة على الشأن الاداري للدولة، وعليه ووفقاً للسياسة التشريعية السابقة فانه تم الغاء التخصص النوعي للأقضية المذكورة في الدستور من خلال تكليف القضاء العادي بتشكيل هذه الاقضية وخضوعها الكامل للقضاء العادي من حيث التنظيم والتشكيل، بما اصبح معه ان القضاء الدستوري والقضاء الإداري حبر على ورق الدستور فلا توجد أنواع كما قرر الدستور وانما نوع قضاء واحد مسيطر على الانواع الاخرى بما يلغي تخصصها وهويتها واستقلالها النوعي والفني.
اما المشكلة الكبرى للسياسة التشريعية الخاطئة للمشرع فهي الاهمال الجسيم لبناء أجهزة قضائية نص عليها الدستور في فصل السلطة القضائية وتتمثل في:
-1 عدم إصدار قانون القضاء العسكري.
-2 عدم ضم التحقيقات للنيابة العامة حتى الآن.
-3 عدم إصدار قانون الفتوى والتشريع وقضايا الدولة.
-4 عدم إصدار قانون مجلس الدولة.
-5 إلغاء الدور النوعي والفني للقضاء الإداري بضمه للقضاء العادي من حيث التشكيل والانتماء.
-6 الغاء الدور النوعي والفني للقضاء الدستوري بضمه للقضاء العادي من حيث التشكيل والانماء.
وعليه فان المشرع قد بالغ في إهمال السلطة القضائية التي نص عليها الدستور في المواد (173-162) بل ان الامر اصبح وبعد مرور قرن ينبئ عن تعطيل مقصود لاحكامه اما من خلال التعطيل الصريح كما اشرنا أعلاه في البند (4-1) أو التعطيل الضمني لمقاصد الدستور كما هو في البند (6.5) أعلاه.
ولذلك فان أي اقتراح يتناول اصطلاح «السلطة القضائية»، فان المرجع في تحديدها هو الدستور وليس الآراء والرغبات الشخصية او المصالح الوظيفية الضيقة او السياسة التشريعية الخاطئة كما ان أي اقتراح او مشروع سيصدر بشأن السلطة القضائية يجب ان يكون مستنداً الى الدستور المركزي للدولة وهو الدستور الكويتي الصادر في عام 1961، وعلى الاخص الفصل المتعلق بالسلطة القضائية به.
ثانياً: السلطة القضائية في الدستور مختلفة عن السلطة القضائية في اقتراح القانون المقدم لاقراره.
بالاطلاع على الدستور الكويتي في فصل السلطة القضائية المواد (173-162) نجد ان الدستور كان واضحاً جداً في وضع الاطار العام لهذه السلطة والاشارة المباشرة الى اجهزتها وبنائها العام حيث قرر ان السلطة القضائية تتكون من قسمين من الاجهزة القضائية وهي:
-1 الجهات القضائية، وهي المحاكم بشتى أنواعها.
-2 الهيئات القضائية، وهي النيابة العامة والفتوى والتشريع وقضايا الدولة.
(1) وتتكون الجهات القضائية من الآتي: (المحاكم).
أ- القضاء العادي (المحاكم العادية، تجاري، مدني، أحوال، جنايات.... الخ)
ب- القضاء العسكري (قضاء خاص للقوات المسلحة وقوات الأمن).
جـ- القضاء الإداري (قضاء للموظفين وعلاقة الافراد بالدولة وعقود الدولة).
د- القضاء الدستوري (قضاء سياسي لمراقبة دستورية القوانين والطعون الانتخابية)
هـ- قضاء التنازع (قضاء للفصل بالاختصاص بين الانواع السابقة).
(2) وتتكون الهيئات القضائية من الآتي: (الهيئات).
أ- النيابة العامة وتتبعها الإدارة العامة للتحقيقات (ودورها حماية الامن وملاحقة المجرمين وتقديمهم للعدالة عن طريق الدعوى العمومية) وهي جهاز رديف للقضاء العادي.
ب- الفتوى والتشريع وقضايا الدولة (ودورها الدفاع عن الخزانة العامة وتمثيل الدولة امام جهات القضاء والطعن في الاحكام والمراقبة الوقائية للتشريع والعقود والتظلمات) وهي جهاز رديف للقضاء الاداري.
وعليه فان المشرع الدستوري قرر بان السلطة القضائية تتكون من تلك الشرائح السبعة السابقة ولا يمنع الدستور من انشاء محاكم استثنائية (محكمة الوزراء، امن الدولة، والمحاكم العرفية)، بما معناه ان الدستور عندما نظم السلطة القضائية انما ألزم المشرع بضرورة صدور قوانين متعددة تكفل انشاء تلك الشرائح القضائية السابقة، ولما كان القضاء العادي هو اهم انواع الاقضية على الاطلاق فان المشرع العادي قد افرد له قانونا كاملا اطلق عليه اسم (قانون تنظيم القضاء) وصدر ذلك القانون بعام 1959 ثم تم الغاؤه بقانون تنظيم القضاء الصادر في عام 1990 ونظم هذا القانون شؤون القضاء العادي فقط بالاضافة الى الهيئة القضائية الرديفة له وهي النيابة العامة، وعليه فان قانون تنظيم القضاء انما هو قانون للقضاء العادي اي المحاكم العادية والنيابة العامة وهما شريحتان اثنتان من شرائح السلطة القضائية السبعة المذكورة سابقا وبالتالي فان من غير الجائز تغيير المسمى الخاص بقانون تنظيم القضاء وبجعله قانونا للسلطة القضائية على اعتبار انها كما وردت في الدستور اشمل واعم من القضاء العادي (المحاكم العادية والنيابة العامة) الامر الذي نرى معه ان الباس القضاء العادي الثوب الكامل والواسع للسلطة القضائية امر غريب للغاية ومخالف للدستور بحسبان ان السلطة القضائية كما وردت فيه انما تتكون من عدة انواع (العادي، والاداري، والدستوري، والعسكري، والاستثنائي)، ولم يقرر الدستور انصهارها بعضها ببعض كما لم تتوجه ارادة الدستور الى ذوبانها في قضاء واحد والا لما كان قد نص على ضرورة التنويع وعليه فان شبهة عدم دستورية قانون السلطة القضائية في حالة اقراره تنبع من المخالفة الصريحة للاقتراح المقدم لنصوص الدستور ويصادر ببساطة اصطلاح السلطة القضائية الوارد فيه ويعطيه لجزء منها ويسرف في تجاهل باقي الاجهزة في محاولة تؤدي لاجهاض السلطة القضائية في مراحلها الجنينية وقطع الطريق لأي محاولة لبنائها كما وردت في الدستور، فمثلا وفي حالة صدور هذا القانون المقترح والذي يقتصر فيه منح السلطة القضائية للمحاكم العادية والنيابة العامة فانه سيدخل المؤسسة التشريعية والاوساط القانونية في دائرة جديدة من الجدل حول المنتمين لها فيصبح من المتعسر بناء القضاء العسكري نظرا لصدور قانون السلطة القضائية كما سيصبح من المتعسر ايضا بناء مجلس الدولة والفتوى والتشريع، وحتى في حالة اصدار قانون القضاء العسكري ومجلس الدولة فان الجدل العقيم سيحتدم مرة اخرى في مدى انتمائهم للسلطة القضائية من عدمه اذا ما اقر الاقتراح المقدم للسلطة القضائية، وعليه فان القانون المقترح وكما نراه مخالف للدستور لقيامه على اساس المصادرة الفعلية والرسمية للاصطلاح الدستوري للسلطة القضائية وعدم تقديم أي معالجة للاجهزة الاخرى التي نص عليها الدستور في فصل السلطة القضائية بما يكون معه ان الاقتراح المقدم يؤدي بصورة غير مباشرة الى الغاء الاحكام الدستورية النافذة وتجميد اختصاصاتها كما لا يؤدي ايضا لبنائها بمعناها الدستوري بقدر ان يكون دوره بناء جزء منها فقط.
وعليه فان اقل ما يقال بشأن الاقتراح المقدم ان من قدمه لم يقرأ الدستور قراءة علمية ولم يطلع على نصوصه وتسلسل احكامه ولا يفهم على نحو الدقة دور السلطة القضائية في الرقابة على جميع شؤون الحياة العادية والادارية والعسكرية والسياسية وباقي الشؤون الاستثنائية.
ثالثا: متى يكون قانون السلطة القضائية غير مخالف للدستور؟ ومن الواجب صدوره؟
لا يختلف اثنان على انه من الواجب صدور قانون خاص للسلطة القضائية لاهمية الموضوع ولتعلقه ببناء سلطة الحكم الثالثة بالبلاد، الا انه ينبغي الحذر من الاقدام على هذه الخطوة ما لم تكن متوافقة مع احكام الدستور، وبالتالي فان اي محاولة لاصدار قانون يطلق عليه بقانون السلطة القضائية فانه يجب مراعاة الاحكام العامة للدستور والقانون والاستقلال الوطني والفني فضلا عن الاستقلال النوعي لها، وعليه فانه وحتى نكون امام قانون جامع ومانع للسلطة القضائية فانه يجب ان يقوم على اساس التصنيف الوارد بالدستور ووفق الرؤية التي تحقق الاستقلال النوعي والفني والوطني للسلطة القضائية وعلى النحو التالي:
فيجب ان يحتوي قانون السلطة القضائية الدستوري على خمسة أبواب هي:
الباب الأول: القضاء العادي والنيابة العامة
* يتناول ذات الاحكام الخاصة بقانون تنظيم القضاء ودرجات المحاكم بالاضافة الى النيابة العامة وضرورة دمج الادارة العامة للتحقيقات الى وزارة العدل وخضوعها للنائب العام مباشرة او انشاء النيابة العامة الجنحية، كما يجب تعديل شروط القاضي والمحقق (وكيل النيابة) بان يكون كويتيا فقط وفتح باب التعيين في وظيفة قاضي ووضع جدول زمني لتكويت القضاء.
الباب الثاني: القضاء الإداري ومجلس الدولة
* ويتناول تنظيم المحاكم الادارية والفتوى والتشريع او دمجهما معا ليصبحا مجلسا لقضاء الدولة كما نص على ذلك الدستور في المواد 169، 170، 171 ليقوما بالدور الذي رسمه الدستور للسلطة القضائية في الرقابة على شؤون الدولة المالية والادارية باسلوبي الوقاية والعلاج اضافة الى تنظيم هيئة قضايا الدولة.
* الباب الثالث: القضاء الدستوري
ويتناول انشاء المحكمة المتعلقة بدستورية القوانين والطعون الانتخابية ولكن باسلوب تشكيل مختلف عن الحالي ومختلط كما اشارت الى ذلك المذكرة الايضاحية للدستور، ولا يمنع من تكليف المحكمة الدستورية باختصاص قضاء التنازع كما هو مذكور في المادة 172 من الدستور.
* الباب الرابع: القضاء العسكري والقضاء الاستثنائي
ويتناول انشاء المحاكم العسكرية المستقلة لنظر الجرائم التي يرتكبها افراد القوات المسلحة وقوات الامن ضمانا لهيبة الدولة وحماية للامن وركيزة من ركائز الردع والحفاظ على النظام وانشاء النيابة العسكرية ايضا.
وكذلك يجب ان يشمل هذا الباب تنظيم جميع اشكال القضاء الاستثنائي ووضع احكامه العامة كمحكمة الوزراء أو المحاكم العرفية وغيرها من المحاكم الخاصة والاستثنائية.
* الباب الخامس: المجلس الأعلى للسلطة القضائية
ويتناول هذا الباب انشاء المجلس الاعلى للسلطة القضائية وهو بلا شك مجلس مختلف تماما عن المجلس الاعلى للقضاء بحسبان ان الاخير هو مجلس اعلى للقضاء العادي فقط وعليه فإن المجلس الاعلى للسلطة القضائية يتكون من رأس الدولة وهو امير البلاد باعتباره رئيسا للسلطة القضائية واعضاؤه ممثلو الجهات والهيئات القضائية وهم رؤساء المحاكم العادية (التمييز والاستئناف والكلية) وعضوية النائب العام ورئيس الفتوى والتشريع أو رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة الدستورية وممثل عن القضاء العسكري فضلا عن عضوية مدير عام التحقيقات (النائب العام الجنائي) ويختص هذا المجلس بوضع السياسة العامة للسلطة القضائية وشروط التعيين والنقل والندب والاعارة بين اجهزتها والتنسيق في الاختصاص والاستفادة من الخبرات والتعاون المثمر فضلا عن دعم الاستقلال النوعي والفني للسلطة القضائية وتكويت جميع الوظائف القضائية وانشاء الشرطة القضائية لضمان هيبتها وحماية احكامها العادلة وتنفيذها.
رابعاً: الاقتراح المقدم مليء بالاشكالات والشبهات والأفكار غير المدروسة
بالاطلاع على نصوص المشروع المقترح لتعديل قانون تنظيم القضاء وبجعله قانونا «للسلطة القضائية» نجد ان هذا المقترح مليء بعدة اشكالات قانونية وافكار تحتاج الى دراسة قانونية دقيقة لغرابتها احيانا أو لاصطدامها بالمبادئ العامة للفصل بين السلطات فضلا عن الشبهات الدستورية وتعارض نصوصه مع الدستور مباشرة وعلى النحو التالي:
(1) انه وكما اشرنا سابقا بأن المقترح يقوم على فكرة جوهرية وهي قيامه باستعارة مصطلح دستوري والباسه لأجهزة قضائية محددة وهي (القضاء العادي والنيابة العامة) ولا يضع أي اعتبار أو معالجة للاجهزة القضائية الاخرى والمذكورة بالدستور كـ (القضاء العسكري، القضاء الاداري (مجلس الدولة)، الفتوى والتشريع/قضاء التنازع والتحقيقات) وعليه فإن المقترح يقوم على اساس المصادرة الفعلية لاصطلاح «السلطة القضائية» بما يكون معه ادخال البلاد مستقبلا باشكالات دستورية لا يمكن تصور مدى اضرارها على قيام السلطة القضائية كما نص عليها الدستور فضلا عن ان المقترح ينبئ عن نذر الدخول في حالة الاستئثار بالسلطة وهي حالة خطرة جدا تؤدي الى اجهاض نشوء باقي اجهزة السلطة القضائية الامر الذي يؤدي بدوره الى قيام حالة اللا دستورية في عمل المؤسسات القضائية ووضع العصا في الدولاب لايقاف العمل بالدستور باسلوب ضمني وغير محسوس.