القبس - الثلاثاء 31 مارس 2009 ,05 ربيع الثاني 1430 , العدد 12872

خيارات التعامل مع تعثر الشركات بين أحكام قانوني «الإفلاس» و«الاستقرار» (2-3)
قانون الاستقرار خجول في ذكر الإفلاس بالمعنى القانوني

بقلم: المحامي محمد التويجري
تصدت أحكام الإفلاس الكويتي لامكان معالجة وضع الشركة المطلوب إشهار افلاسها من قبل دائنيها في اطار اعادة جدولة الديون، وكذلك اعادة الهيكلة، وكل ذلك تحت اشراف وادارة ورقابة القضاء، وتحديدا قاضي التفليسة ومدير التفليسة مع مشاركة احد الدائنين في العملية، كمراقب لخطورة آثار طلب شهر الافلاس وما قد يسببه من احراج للشركة المدينة على مستوى سمعتها التجارية واهتزاز ثقة العملاء بها، حتى لو رفض طلب اشهار الافلاس.
وفي اطار حرص المشروع ومحاولة التوقي من اعلان الافلاس، خوّل التاجر (فرداً كان أو شركة) طلب «الصلح الواقي» من الافلاس إذا اضطربت اعماله اضطرابا يؤدي الى توقفه عن الدفع (743 تجاري)، وهو المعيار والشرط ذاتهما المطلوبان كأساس تقيمه المحكمة للحكم بشهر الافلاس أو رفضه، وكذلك الامر بالنسبة لتقرير الحكم بافتتاح اجراءات الصلح الواقي من الافلاس، غير ان الواقع اثبت ان الشركات قد لا تصل مرحلة اضطراب الاعمال فيها الى حد التوقف عن الدفع بل قد تصاحبها اثناء تأدية مهامها بعض الصعوبات الاقتصادية والمالية، ظرفية كانت او مستمرة، فتكون بحاجة للبحث عن آليات قانونية قد تستفيد منها لتجاوز صعوباتها.
وفي مثل هذه الحالة، لا تنطبق عليها شروط آلية طلب الصلح الواقي، وان جاز للمدين طلب التوقي بمجرد مروره بصعوبات، إلا ان آثار قبول افتتاح اجراءات الصلح الواقي قد لا تكون محبذة بالنسبة للمدين الذي يمر بصعوبات اقتصادية.
وحيث ان اجراءات مثل هذا الصلح الذي قد يطلبه المدين ممن يتعرض لصعوبات لا يمكن ان تكون خارج الاطار القضائي، اي لا بد ان تمر بشكل رسمي تحت اشراف وتقرير المحكمة المختصة، وهو ما يقلل من حرية المدين وان كان له مواصلة الادارة العادية لامواله والتصرف فيها، إلا انه وحماية لدائنيه من امكان الاضرار بهم يخضعه المشرع لمراقبة مراقب الصلح الواقي الذي تعينه المحكمة.
إجراءات التسوية
وعليه، فطلب الصلح الواقي يدخل المدين في إجراءات تسوية جماعية وما قد يصحبها من وقت وكذلك من تنازلات، إذ يتم التعامل مع مقترحات الصلح التي يقدمها من قبل المحكمة في إطار اقامة موازنة اقتصادية ومعادلة تحقق مصلحة كل الاطراف المتدخلة في اجراء الصلح الواقي، أي المدين من جهة والدائنين بكل مراتبهم من جهة ثانية.
وربما يكون هذا الإجراء مفيدا للمدين الطالب له، إلا أن الشركة التي تمر بصعوبات تعيق الوفاء بالتزاماتها أو مواصلة نشاطها لا تحبذ اللجوء لمثل هذا الإجراء، وبالتالي فليس لدائنيها الحق في طلب الصلح الواقي، فهو مقرر للمدين بمفرده كما أن إمكانية المطالبة بشهر إفلاسها من قبل احد الدائنين سيرفض من قبل المحكمة لمرور الشركة بمجرد صعوبات قد تعيق الوفاء بالالتزامات، وبالتالي لا يمكن بأي حال من الأحوال اعتباره توقفا عن الدفع بمعناه التقليدي أو الحديث. انطلاقا من هذه الاعتبارات تبرز الحاجة إلى ضرورة وجود آلية معالجة قانونية مجدية ومتلائمة مع المرحلة والوضع المالي والاقتصادي الذي تمر به الشركة المتعثرة يسمح لها بهامش من التحرك والمبادرة في معالجة أوضاعها، ولعل هذه الآلية المقصودة كآلية مستقلة مفقودة حاليا في القانون التجاري الكويتي فلا تعرف أحكام الإفلاس فكرة إعادة الهيكلة كمرحلة مستقلة، وإنما تحت إشراف القضاء في إطار منظومة الإفلاس كإجراءات جماعية، وكذلك الأمر بالنسبة للصلح الواقي، علاوة على أن مفهوم إعادة الهيكلة الواردة ضمن هذين الإجراءين لا يتحقق إلا ضمن إجراءات الإفلاس أو الصلح الواقي منه، وبالتالي يتطلب لإعادة الهيكلة أن تضطرب أصول الشركة المادية وتتوقف عن الدفع ليمكن طلب شهر الإفلاس أو أن تضطرب أعمال الشركة بشكل يؤدي إلى توقفها عن الدفع وهو شرط للحكم بإجراءات الصلح الواقي من الإفلاس.
من هنا يتبين عدم كفاية نظرية الإفلاس والصلح الواقي منه لتغطية حالة الشركة المتعثرة بمعنى التي تمر بصعوبات مالية من شأنها أن تعيق الوفاء بالتزاماتها أو مواصلة نشاطها.
أوجه الاختلاف
وعلى الرغم من أوجه التشابه بين أسباب وآثار كل من الصلح الواقي وآلية إعادة الهيكلة الواردة في مشروع قانون تعزيز الاستقرار، نود توضيح أوجه الاختلاف بينهما، حيث ان السبب لطلب الصلح الواقي من الإفلاس هو الاضطراب الذي يؤدي الى التوقف عن الدفع، مما يعني توقف المدين عن الدفع، أو أنه في طريق التوقف، في حين أن الباعث لطلب إعادة الهيكلة هو التعرض لصعوبات من شأنها أن تعيق وفاء الشركة بالتزاماتها أو مواصلة نشاطها ولا تطلب إلا من الشركة المتعثرة أو من البنك المركزي من تلقاء ذاته، أما الصلح الواقي فينفرد به المدين كإجراء وقائي تحت إشراف قضائي، باعتبار ان المحكمة هي التي تقدر حقيقة وضعه المالي اثر اضطراب أعماله، وان كان يرغب في الاستفادة من الصلح كميزة مقررة له من دون منازع ومن دون إمكانية تمتع غيره بها.
ولعل أهم أوجه الاختلاف بين الأمرين مجال انطباق كل منهما. فالصلح الواقي مثله مثل الإفلاس يجوز طلبه من كل تاجر وفقاً لتعريف التاجر الوارد بقانون التجارة لسنة 1980.
في حين ان إعادة الهيكلة التي وردت في مشروع قانون تعزيز الاستقرار المالي ترتبط بالتاجر ممثلاً في شركة استثمارية.
ويستشف ذلك من فحص المشمولين في مشروع القانون المطروح بصياغته الحالية الذي اختص البنوك وشركات الاستثمار.
كما أن الفقرة الثانية من المادة الأولى منه تقصر تعريف الشركات على شركات الاستثمار المسجلة لدى البنك المركزي.
وعليه فآلية إعادة الهيكلة كآلية وقائية احترازية لا يمكن بحسب الصياغة الحالية للقانون أن تستفيد منها بقية الشركات. يدلل ما تقدم على أن المعالجة جزئية ومحددة.
فمشروع القانون طرح في إطار ظرف أزمة حتمت التجاوب معها. فكان التعامل مقصوراً على شركات الاستثمار من دون غيرها، وعليه أصبح لهذه الأخيرة إطار تشريع مزدوج، وبدائل في اختيار إحدى وسائل المعالجة التي تراها أنسب.
فعلى أساس أحكام القانون العام أو مواد قانون التجارة، للشركة الاستثمارية خيار طلب شهر الإفلاس وبصفة وقائية طلب الصلح الواقي من الإفلاس.
وعلى أساس أحكام مشروع القانون، يجوز لها في حال تعرضها لصعوبات من شأنها أن تعوق الوفاء بالتزاماتها أو مواصلة النشاط أن تطلب من القضاء الإذن لها باتخاذ إجراءات إعادة الهيكلة لمعالجة أوضاعها.
وهذا التعاطي التفاضلي مع أنواع الشركات وحتى داخل قطاع الشركات ذاته، يدلل على أن المقترحات بمشروع القانون تحاول إيجاد إطار تشريعي مسعف لحالات أفرزها الواقع الاقتصادي بحكم ترابطه وتأثره بالواقع العالمي من دون النظر إلى مدى تناسقها وانسجامها مع بقية التشريعات ذات الصلة.
ومن جهة ثانية تبرهن على عدم كفاية أحكام التشريعات التجارية القائمة في التعامل مع مثل هذه الأزمات.
وهو ما يطرح وبإلحاح مسألة ضرورة إعادة النظر في مجمل المنظومة التشريعية المعلقة بالشركات على تعدد أشكالها القانونية واختلاف أهدافها، ومواضيع نشاطها فالمعالجة لا بد أن تكون جذرية واستباقية على غرار بعض التشريعات المقارنة الأخرى التي نعرض لها في موضع آخر من هذا التحليل.
آليات المعالجة
ان الاختلاف البين في آليات المعالجة للشركات التي تواجه صعوبات متفاوتة الدرجات، لا يلغي بأي حال من الأحوال التقارب الكبير على مستوى آثار تطبيق أي منهما. فبمجرد صدور الحكم بافتتاح إجراءات الصلح الواقي من الإفلاس، يوقف نظر جميع الدعاوى وإجراءات التنفيذ الموجهة إلى المدين، كما يترتب على تقديم طلب إعادة الهيكلة وقف إجراءات التقاضي والتنفيذ المدنية والتجارية كافة المتعلقة بالتزامات الشركة لحين البت في موضوعه من الدائرة المختصة. كما ان آجال الديون لا تحل سواء في الصلح الواقي من الإفلاس أو في إطار إعادة الهيكلة.
فإذا كانت هذه الآثار متقاربة، فالسؤال هل يوجد في احكام الصلح الواقي من الافلاس الكويتي الحالي نظام اعادة هيكلة بالمعنى الاقتصادي والقانوني المتعارف عليه، سواء في التشريع الكويتي او التشريعات الاخرى المقارنة؟ وان كان قد ورد بالتشريع فهل من اختلاف بينه وبين مفهوم اعادة الهيكلة الجديد الوارد بمشروع قانون تعزيز الاستقرار؟
طلب الافلاس والصلح الواقي منه يشتركان في شرط اساسي لطلبهما ألا وهو اضطراب الاعمال اضطراباً يؤدي الى التوقف عن الدفع. لكن اشهار افلاس المدين يؤدي حتما الى غلّ يده عن ادارة امواله والتصرف فيها، الا ان الحكم بافتتاح اجراءات الصلح الواقي من الإفلاس لا يؤدي الى رفع يد المدين على امواله فيبقى قائماً على ادارة امواله، وله القيام بجميع التصرفات العادية التي تقتضيها تجارته، وفقا لصريح نص القانون. غير ان هذه الحرية ليست مطلقة.
فالسعي نحو الحفاظ على حقوق الدائنين امر جوهري، لذلك قد يكون من ضمن مقترحات الصلح الذي يطلبه المدين اعادة جدولة بعض الديون والالتزامات، على ان يقبل بذلك دائنوه، وتصادق عليه الجهة القضائية.
وعليه، فمثل هذه الاجراءات تأخذ بعض عناصر اعادة الهيكلة، كما ان اجراءات الافلاس تسلك الاتجاه ذاته. لكن لا يمكن بأي حال اعتبارها اعادة هيكلة بالمعنى الوقائي.
فإذا تم شهر افلاس الشركة، تركز كل الجهود للانتهاء من ادارة وتصفية اموال التفليسة.
في حين ان الهدف الاساسي لاعادة الهيكلة بمعناها الوارد في مشروع قانون تعزيز الاستقرار هو انقاذ الشركة، وحتى في حالة الفشل لا يتم اشهار افلاس الشركة.
فللشركة ان تأخذ فرصة اعادة هيكلة لمواصلة النشاط وليس لتصفيته.
مقارنة مع 11 Chapter
هنا تجدر الاشارة الى ان ما ذهب اليه بعض الباحثين والمعلقين على مشروع قانون تعزيز الاستقرار المالي للدولة على اعتبار اعادة الهيكلة الواردة به ليست الا تكريساً ونقلاً متطابقاً لاحكام الفصل Chapter11) 11) من قانون الافلاس الاميركي ليس دقيقا.
فالامر مختلف في بعض الجوانب، حيث ان آلية اعادة الهيكلة في القانون الاميركي وردت ضمن قانون الافلاس، وبالتالي هي مرتبطة بفلسفة هذا التشريع ككل، بحيث تفعّل آلية اعادة الهيكلة بمناسبة نظر المحكمة للافلاس او الصلح الواقي منه.
وفي حالة عدم نجاح اعادة الهيكلة او اذا تبين عدم جدواها يجوز للمحكمة ان لم تكن اشهرت افلاس الشركة الحكم بإشهار الافلاس، وذلك بحسب المعطيات.
على خلاف ذلك فإن آلية اعادة الهيكلة الواردة في مشروع قانون تعزيز الاستقرار المالي للدولة لم ترد بقانون الافلاس، وبالتالي هي اعادة هيكلة خارج قانون الافلاس.
والدليل على ذلك ما نص عليه في المادة 21 من مشروع القانون المذكور من انه اذا لم تلتزم الشركة بخطة اعادة الهيكلة يعرض بنك الكويت المركزي أمر الشركة على الدائرة المختصة بنظر الموضوع لاستصدار حكم باعتبار الخطة كأن لم تكن ويترتب على ذلك إلغاء جميع الاجراءات القضائية والتنفيذية الصادرة وفق المواد السابقة ويكون لكل ذي مصلحة اتخاذ الاجراءات اللازمة.
وعليه، فالمحكمة لا تملك الا الغاء الخطة وتقرير الرجوع إلى مرحلة ما قبل التصريح بإعادة الهيكلة وليس لها الحق في اشهار افلاس الشركة التي لم تلتزم بخطة اعادة الهيكلة، في حين أن الأمر جائز في حالة الصلح الواقي ووفقا لسلطات المحكمة التقديرية لكل حالة على حدة.
ولعل مرد ذلك لعدم وجود قانون خاص ومستقل يتعامل مع مثل هذه الحالة في التشريع الكويتي على غرار تشريعات مقارنة أخرى، وأهمها التشريع الفرنسي الذي تعامل مع الشركات بواقعية تأخذ في الاعتبار الوضع الحقيقي الذي توجد فيه الشركة وتراعي بصفة متدرجة معالجة أوضاعها.
وما القانون الفرنسي لانقاذ الشركات التي تمر بصعوبات اقتصادية إلا دليل على ذلك.
وأساس تطبيقه هو أن تمر الشركة بصعوبات اقتصادية، فيتم التعامل مع الوضع على مراحل تبدأ بمرحلة التسوية الرضائية، واذا فشلت الجهود يتم الاعلان القضائي عن دخول الشركة مرحلة التسوية القضائية، ويصحبها وضع برنامج اعادة هيكلة لانقاذ الشركة، وتبدأ فترة تسمى بفترة المراقبة بحيث تزاول الشركة اعمالها تحت رقابة قاضي الانقاذ مع اعادة جدولة لديونها والتزاماتها إن أمكن ذلك.
فإذا نجحت الشركة في هذا المسار، يتم تقرير الحكم بنجاح التسوية القضائية وانتهائها. أما إذا أثبتت فترة المراقبة تعثر وظهور صعوبات لا يمكن تجاوزها، تنتهي التسوية القضائية بتصفية الشركة أو اشهار افلاسها وفقا لأحكام قانون الافلاس.

قانون النقد
قرار بإنشاء وحدة التحريات المالية الكويتية في بنك الكويت المركزي
قرار بشأن طلب تعديل بيانات في سجل البنوك لدى بنك الكويت المركزي
لا نريد تقييد البنوك بل ترشيد منحها للتسهيلات الائتمانية
محافظ «المركزي»: لا نهدف التأثير على البورصة من خلال رفع الفائدة
صندوق النقد الدولي استمع إلى شكاوى البورصة عن بطء التشريعات!
مقترح بقانون لإنشاء هيئة سوق مال تتولى الإشراف على البورصة
البنك المركزي يحاول «خنق» البورصة عبر التشدد
مقترح تعديل مرسوم البورصة يستبعد ثلاثة من ممثلي «الغرفة»
قواعد القيد والإدراج والمقاصة بالبورصة العربية الموحدة
اقتراح بقانون يعاقب مخالفي قوانين البورصة
لـجنة متابعة نتائج الجولة الآسيوية طلبت تطوير تشريعات عمل البورصة وآلياته
ثغرة في المادة 11 من قانون الاستقرار المالي
«البورصة» تترقب مصير مشروع قانون الاستقرار المالي
مالية «الأمة» تضع الصيغة النهائية لمشروع الاستقرار المالى
الأنصاري: قانون الاستقرار المالي ضرورة حتمية
المرزوق: قانون الاستقرار متوازن وفيه حلول إبداعية
«المركزي» يطلق ورشة مع البنوك لتطبيق قانون الاستقرار
خليل الشمري : استغرب إقرار قانون الاستقرار الاقتصادي
الصويلح: تبعات إقرار «الاستقرار المالي» كبيرة على الحكومة الجديدة
الحميضي: نستغرب استخدام عبارات غير لائقة ضد قانون الاستقرار المالي